MANGE SVAKHETER I VARSLERVERNET- LITE OFFENSIV EVALUERING

 

Denne stod på trykk i Stavanger Aftenblad forrige uke som respons på dette innlegget:

http://www.aftenbladet.no/meninger/Lovbeskyttelsen-av-varslere-virker-3489000.html

I sin kronikk den 22. august, konkluderer tre av dem som deltok i departementets evaluering av arbeidsmiljølovens varslervern med at lovgivningen virker, til tross for at halvparten i en undersøkelse oppgir at de velger å ikke varsle. Varsling kan betraktes som selve sikkerhetsmekanismen for vårt demokrati- og rettsstat. I Europarådets sivilrettslige konvensjon mot korrupsjon, legitimeres for eksempel varsling som en nødvendig mekanisme for forebygging og avdekking av korrupsjon. Det moderne samfunn er avhengig av at arbeidstakere bringer kritisk informasjon om forhold som ellers ikke ville blitt avdekket. For at varsling som avdekkingsmekanisme skal fungere effektivt, må varslervernet være reelt. Undertegnede arbeider med en doktorgradsavhandling om varsling og har fulgt feltet siden 2003, både som advokat, politiker og forsker. Dessverre har evalueringen så pass mange begrensninger at konklusjonene- og ikke minst fraværet av forslag til forbedringer blir problematisk å akseptere.

Innledningsvis, skal departementet ha skryt for at de anerkjenner varslingsfenomenets flerfaglige karakter og at evalueringen av varslervernet måtte skje fra både samfunnsvitenskapelig og juridisk perspektiv. Men mens den samfunnsvitenskapelige evalueringen underbygger sine funn med henvisning til den rettslige analysen, finner det ikke sted noen tilsvarende analyse fra det juridiske ståsted. Hvordan forholder man seg for eksempel rettslig til empiriske funn som påvirker risikoen for gjengjeldelse? Det blir for eksempel ikke kommentert i gjennomgangen av rettspraksis at det foreligger få saker om varsling om økonomisk kriminalitet- som ofte er forankret høyt i en organisasjon og som dermed er forbundet med høy gjengjeldelsesrisiko. Samtidig har Norge et særlig ansvar for at varsling fungerer effektivt i bekjempelsen av økonomisk kriminalitet gjennom vårt medlemskap i OECD og Europarådet.

Den empiriske undersøkelsen omfatter heller ikke personer som ikke lenger befinner seg i arbeid. De som er støtt ut av arbeidsplassen sin gjennom sykdom, mobbing, eller oppsigelse/avskjed, eventuelt gjennom konstruerte oppsigelser/avskjed etter å ha varslet. Alle disse menneskene- som blant andre journalister og jeg selv som politiker, forsker og advokat får henvendelser fra, representerer store mørketall fordi de ikke fanges opp av verken undersøkelser, myndigheter (med unntak av NAV) eller domstoler. Analysen av rettspraksis har også begrenset verdi fordi antallet rettssaker i seg selv er lite. Det stilles ikke en gang spørsmål ved at det 8 år etter vedtakelsen av det særskilte varslervernet ennå ikke eksisterer noen Høyesterettsavgjørelse knyttet til varsling. De forsøk på å anke saker til Høyesterett har blitt avvist. Betyr det at Høyesterett ennå ikke forstår behovet for prinsipielle avklaringer- og rettsutvikling på dette området?

Et annet tema som er viktig, men fraværende i analysen, er begrensningene i varslervernets virkeområde, ikke minst personellmessig. Mens arbeidsmiljølovens varslervern er begrenset til tradisjonelle arbeidstakere, som er i arbeid mens de varsler og utsettes for gjengjeldelse, så gjelder varslervernet etter britisk og amerikansk rett også andre personelltyper, noe som i større grad reflekterer det moderne arbeidsliv. At personalets arbeidsrettslige status får konsekvenser for varslervern- og dermed for tilbøyeligheten til å varsle, er en problemstilling som ikke diskuteres.

Den aller største svakheten ved evalueringen, er det manglende fokuset i den rettslige analysen på den rettslige betydningen av arbeidsgivers plikt til å implementere interne rutiner for varsling. I sitt festskrift til professor Emeritus, Henning Jakhelln for noen år siden, omtaler professor Erik Boe ved UiO arbeidsmiljøloven § 3-6 som kanskje den av de tre bestemmelsene om varsling med aller størst potensiale. I FAFOs rapport diskuteres betydningen av interne regelverk, men temaet er helt fraværende i den rettslige analysen, til tross for at arbeidsgivers manglende etterlevelse av denne plikten har blitt brukt som rettslig argument i flere avgjørelser, blant annet i forhold til beviskravet for at ulovlig gjengjeldelse har funnet sted. Slike anførsler blir ikke en gang kommentert i dommene. Skyldes dette manglende kompetanse om den lovgivningsteknikken som arbeidsmiljøloven benytter på dette punkt?

Det er her interessant å se hen til evalueringen som organisasjonen «Public Consern At Work» (PCAW) har gjort av den britiske varslerlovgivningen. Mens den norske evalueringen ikke ender i et eneste forbedringsforslag, noe som i seg selv er oppsiktsvekkende, fremmer PCAW en rekke forslag til bedring av den britiske rettstilstanden som også bør være relevante i forhold til norsk rett. Blant annet foreslås det at myndighetene gir mer detaljerte anbefalinger til utformingen av interne regelverk for håndtering av varsling. Det foreslås også at britiske tilsynsmyndigheter styrkes ressursmessig med sikte på å hjelpe virksomheter med å implementere interne regelverk som sikrer saksbehandling av mottatte varsler og beskyttelse av arbeidstaker som varsler. Det foreslås også mer åpenhet omkring offentlige myndigheters egne regelverk for håndtering av varsling- og krav til rapportering av hvordan disse virker. Noen av de aller viktigste tiltakene som foreslås er imidlertid å styrke opplæringen av dommere om kompleksiteten i varslingssaker. At Storbritannia allerede behandler varslingssaker i egne arbeidsrettslige domstoler med spesialtrente dommere etter egne prosedyrer for varslingssaker, gjør opplæringstiltaket enda mer relevant etter norsk rett. I tillegg foreslås en utvidelse av det personellmessige virkeområdet for varslervernet og at manglende intern regulering av varsling skal få større rettslig betydning i favør av arbeidstaker i rettslige prosesser.

Jeg er enig i evalueringens konklusjon om at det viktigste arbeidet for å styrke varslervernets effektivitet må skje i den enkelte virksomhet, men en rekke tiltak kan gjennomføres fra lovgivers side for å styrke arbeidsgivers insentiv til å arbeide aktivt og helhetlig med å sikre en åpen ytringskultur- og et effektivt varslervern. Det blir for tafatt å konkludere med at veien videre må overlates til virksomhetene selv.